席飞

江苏省盐城经济技术开发区人民法院法官助理

(相关资料图)

要目

引言

一、问题：法院主导诉前解纷的问题及挑战

二、反思：诉前解纷机制的应有样态

三、方案：政府主导下诉前强制调解的实践路径

诉前解纷机制建设已然进入“深水区”，法院主导下的强制调解模式已愈来愈显现出调解效率低下、减损当事人利益、异化考核工具等问题，极大地影响了诉前解纷机制的标准化、规范化、专业化建设。法院主导模式存在两个问题：一是制度异化，损害当事人权益；二是过度依赖人民调解，队伍建设缺乏职业化、标准化、专业化。对此，论述了诉前解纷的制度沿革及司法应在其中保持谦抑地位，政府主导模式具有一定的可行性，具体有政府主导模式下调解人员职业化、调解服务市场化、行政裁决高效化三个路径，能够为当前odr模式的构建提供现实的解决方案。

引言

当前，诉前解纷机制建设已然进入“深水区”，法院主导下的强制调解模式已愈来愈显现出调解效率低下、减损当事人利益、异化考核工具等问题，极大地影响了诉前解纷机制的标准化、规范化、专业化建设。为此，谁来主导诉前解纷？诉前解纷的制度定位如何？怎样发挥adr或odr模式的功能，为当前odr模式的构建提供现实的解决方案，是彰显诉前解纷制度固有价值及时代价值、去伪存真及去芜存菁的现实需要。

一、问题：法院主导诉前解纷的问题及挑战

诉前强制调解的另一面

从广义上讲，诉前解纷并不单指法院的诉前调解，还应当包括当事人和解、行业协会调解及群众组织调解。但是，附设于法院的诉前调解仅指在法院主导下的诉前强制调解，即法院通过委派调解员的方式，在立案受理前对当事人矛盾纠纷进行的强制案件调解。有学者断言，在当代世界的adr程序设计中，法院主导的强制调解应当成为时代潮流的制度设计。法院主导的诉前强制调解制度可以有效解决当事人对于“诉与非诉”的选择问题，也是缓解我国法院“人案矛盾”突出问题的现实使然。但是，法院主导诉前强制调解的模式不得不面临着以下诘问。第一，该模式是否成为法院的“考核工具”？法院主导诉前调解的目的仅限于如何对案件进行分流，如何减少进入诉讼程序的案件数量。显然，诉前调解这种案件“控制手段”见效快、难度小、周期短，可以短时间内控制收案率、结案率、审理期限等考核指标，可以“优化”法院的审判质效，成为业绩考核的工具。实践中，一方面是法院对诉前调解工作的重视，另一方面又是“立案难”的问题回潮。第二，该模式是否存在着“挂名办案”的司法顽疾？在实践中，院、庭长不办案、少办案、办简案的现象并未根本杜绝，而将诉前调解案件转至院、庭长名下更加具有简便性与隐蔽性，“诉前调解＋司法确认”的模式正成为少数院、庭长充当办案数的“捷径”。第三，该模式是否造成了司法程序拖延？诉前调解的期限给了一些本没有诚意调解的当事人可乘之机，趁机转移、隐匿、销毁、变卖财产，而在实践中法院对待“诉前保全”与“诉中保全”的态度差异巨大，法院往往因忌惮错误保全、超范围保全而倾向于诉中保全，强制主导当事人诉前调解的模式直接或间接地增加了当事人的维权成本。

从实践效果来看，2020年度y市k区法院受理案件6346件，诉前分流案件1989件，但诉前调解成功案件仅有735件，仅占总受理案件数的11.6%，调解员人均结案只有73件，仅占该院员额法官结案数的1／6（73／431），这还是在该院大力扩充调解员队伍、强制诉前调解、增设远程调解、搭建道交一体化平台等等措施下努力的结果。社会公众热衷于通过诉讼解决纠纷的偏好在本质上并未有任何改变，公众的基本认知仍是“诉讼解纷争”。“有案必立，有诉必理”、网上立案、一站式服务甚至上门立案使得大量案件蜂拥而入，“水涨船不高”是当前法院面临的现实，尽管法院一直在鼓励当事人“诉前调解”“多元解纷”，但当事人真正自愿申请诉前调解的比例也是少之又少。诉讼的终局性、强制力、时效性有利于当事人避免结果反复、督促对方履行义务、保障己方胜诉权利，这些效果是当前诉前调解制度难以达到的。

诉前解纷的“泛人民化”

尽管要求法院建立“人民调解、行政调解、司法调解、行业调解等联动工作体系”的规范性文件不胜枚举，但司法实践中大调解的格局远未形成，诉前调解在很大程度上仍然依赖于人民调解。2020年度y市k区法院进入诉前调解1989件案件中，97%的案件都是在人民调解员的主持下进行的，其他调解方式对案件的分流作用并不明显。

第一，除了人民调解之外的其他调解方式缺乏制度性依托。人民调解法仅规定了在人民调解员主持下的调解才可以申请司法确认。因此，即使当事人通过其他调解方式达成的调解协议，想要获得强制效力也不得不包装成“人民调解”的形式。

第二，除人民调解之外的其他调解方式缺乏主动性。“以案取酬”是当前实践中促使人民调解员积极主动进行调解的重要方式，但其他调解方式的行政调解、行业调解甚至是律师调解，因从事调解的人员有本职工作且要么不能“以案取酬”、要么就是案件补助低，缺乏积极主动性。

第三，除人民调解之外的其他调解方式缺乏中立性。人民调解员根据人民调解法以一定的形式聘任，当事人也可有权对调解员申请回避，但对于其他调解方式的行业调解以及律师调解，由于行业、律师本身就代表了一方民事主体的利益，这会导致当事人在调解时存在着抵触情绪，不愿调解甚至回避调解。在y市k区法院的金融行业调解实践中，许多当事人在知晓调解主体为金融行业时就拒绝进一步调解。

人民调解作为扎根于中国传统文化的一种调解方式，其优势显而易见。从科学性上讲，人民调解在出发点上坚持“群众路线”，在过程中坚持“调查研究”，在目的上坚持“案结事了”，符合我国社会主义司法审判的实际，司法大力推进审判与人民调解制度并行的改革不可偏废。但是，将诉前调解简

单等同于人民调解，仍会存在不容忽视的问题。首先，人民调解制度无法解决诉前调解队伍的职业化问题。人民调解法中只是对调解员的选任程序作出了规定，并未规定其年龄、资质、学历等要求。从y市k区法院的人民调解员信息中可以发现，人民调解员队伍主要由法院或其他单位的离退休人员组成，90%的人员年龄在50周岁以上，老龄化问题突出；具有高中以上文化水平的仅占25%，少数人民调解员只有小学文化，低学历问题严重；87%的人员健康状况堪忧，多数具有心脑血管、糖尿病等基础性疾病，1名调解员甚至因健康问题长期住院治疗，严重影响了在手案件的调解效率（见图1）。

图1 y市k区法院诉前调解员的人员构成情况

其次，人民调解制度无法解决纠纷化解的效率问题。在人民调解中，调解员可以充分发挥其“灵活性”，将自己置身于双方的纠纷当中，通过不断“摆事实”“讲道理”的循环往复启迪与引导双方当事人，达到与双方当事人“共情”的法律效果。但是，这一调解模式不存在现有的、既定的、可视化的程序与方法，现代社会的利益关系又错综复杂，矛盾分歧也形式各样，在反复调解过程中难免遇到当事人恶意拖延、情绪变化、态度暧昧等问题，再加之人民调解活动的组织、开展、终结几乎都取决于调解员的个人喜好，这使得诉前调解中“久调不决”问题日益突出，严重地影响了审判效率。

最后，人民调解制度无法解决纠纷化解的考核激励问题。在y市k区法院的实践中发现，以“人民调解”为主的诉前调解机制存在着经费不足、考核标准欠缺、重复计酬突出等问题，人民调解委员会不仅给法院带来了沉重的财政负担，而且还带来了一些负面影响。以案件数计算的“一案一酬”模式直接导致了调解员与调解员之间的矛盾，助长了诉前调解中“案件与案件攀比”“简案抢着要，繁案无人问”“挑肥拣瘦”的不正风气，甚至有可能造成人民调解员与诉讼代理人沆瀣一气，虚列案件以套取案补的廉政风险，加之人民调解恰恰是各条线纪检监察的盲区，这一隐患不得不引起实务界的高度重视。

二、反思：诉前解纷机制的应有样态

诉前解纷中主导模式的思维承继

从1982年民事诉讼法中“群众性组织”的措辞可以看出，人民调解在传统社会的纠纷化解中具有重要地位。2009年之后，诉前解纷的模式开始趋于稳定。首先，法院与政府在诉前解纷中扮演着不同角色。政府“主导”“指导”诉前调解工作，法院“引导”“参与”“业务指导”诉前调解工作的进行。其次，诉前解纷呈现多元化。社会组织、企社会事业单位、行政机关等各方面的力量进行整合形成诉前解纷的合力。最后，“委派调解”成为实践中的主要管理模式，为法院附设的诉前调解提供了现实的操作路径（表1）。

表1 诉前调解模式的规范性文件

在传统社会中，诉前解纷的特征在于“礼治”，社会假定每个人都是知“礼”的，若有人为了自私的动机僭越规矩，其必然会遭受社会其他成员的攻击。“礼治”作为社会个体对既定规则的服膺，具有强大的社会强制力。因此，肯定人民调解的群众自治地位是当然之举。然而，随着传统静态社会的解构，一部分社会成员开始不认同“礼治”，甚至开始主张个人权利、自我权利本位，以“社会契约”为基础的“礼治”面临着严峻挑战。在动态的社会中，律师作为挑战既定规则的“讼师”而被社会公众广泛认可。当“调解”作为一个传统而又现代的命题再次摆在政策层面时，公共机关就不得不考虑借助其他外在力量对诉前解纷进行资助与扶持。

诉前解纷中国家司法的应有谦抑

事实上，我国从未有规定明确应由法院“主导”诉前调解，虽实践中有些法院名曰其诉前调解为“委派调解”“派驻调解”，但在法院的空间里，“法官指导调解员”“调解员以案计酬”的管理模式决定了法院对其附设的诉前调解将发挥支配性的作用。这种支配性带来的问题是调解与司法功能的混同，调解不像调解、司法不像司法的程序造成两者之间的消解与拖累。

第一，“司法化”的调解模式具有单一性。在社会解纷中，人们可以依据一定范围内的社会共识来解决纠纷，这比司法内的调解具有更高的接受度，也是单一的司法裁判所无法比拟的。社会永远也不可能像司法者想象的方式运作，社会交易的目的也不在于遵守法律，而在于自身利益的最大化。“司法化”的调解不仅没有回应社会本身的需求，其滞后的调解理念、模式、方法还会使得社会交易创新变得僵化呆滞，最终导致社会生活方式的过于胆小与谨慎。

第二，“能动司法”的调解系判决之代用。这种调解活动不仅模糊了诉与非诉的界限，还造成了司法权力的过度延伸，给当事人带来一种“裁判预设”的压力，影响其正当行使诉讼权利。实践中的“诉前司法权扩张”使当事人不得不重新面临案件“蓄水池”“立案难”等司法顽疾，“能动司法”下的调解究竟是权利保障还是权利限制正面临着更深层次的诘问。

第三，“法院主导”的解纷模式正脱离社会需要。司法的滞后性、被动型、终局性不仅仅体现在法律适用上，还体现在法院的调解过程当中，绝对的纠纷解决“法院中心主义”在实践中弊端百出，社会秩序并没有因其强制作用而持续稳定，反而更加悲观消极。诉前调解中法官对于调解员过度的“法律指导”会使得其对事物认知、语言描述、情感表达越来越脱离社会一般公众。在诉前调解阶段，若不能充分发挥社会调解的功能，会使当事人产生较强的抵触情绪。

因此，法院在诉前解纷中应当保持谦抑。我国正处在静态社会向动态社会的转型期，传统社会中对诉讼的固有观念依然存在。司法实践表明，很多人实际上是怕打官司的。但在法院主导诉前调解的模式下，一些不容“礼治”的人却获得了新的保障，他们可以随时不服人民调解而向法院提起诉讼，这会使得一部分老百姓不明白，“非调即判”是否意味着原有的“礼治秩序”沦为形式？是不是只要懂一点法律知识都可以肆意破坏社会公认的规则？法院主导下诉前调解非但没有形成新的“法治秩序”，反而有可能加速原有秩序的瓦解与替代。

政府主导诉前解纷的合理理由

策略适应性是现代化改革的一个重要特征，在社会急速变革的过程中，只有依靠综合性的施策手段，才能契合时代的创新需要。我国的行政权与司法权是相辅相成、互相渗透的合作系统。政府介入矛盾纠纷化解并不是以行政权为基础的一种自上而下的控制手段，而是为了建设人民满意的服务型政府的必然要求。诉前调解作为化解社会矛盾纠纷的重要途径，需要来自政府乃至社会各方的大力支持与配合，才能发挥最佳效能。

第一，我国社会管理结构使得政府在社会矛盾的解决中具有不可忽视的地位。在我国政府党委“嵌入”国家治理体系的模式下，“府院合作”可以解决矛盾纠纷产生的层级性、多属性带来的府院之间、中央与地方之间、政府部门之间的合作困境。政府部门持续性的社会影响也使得其他调解组织及机构望尘莫及。

第二，现代社会纠纷的化解具有公共属性。进入互联网5g时代后，社会变为一个人们日常生活的利益共同体，其中充满了矛盾、冲突与博弈，这些都有助于社会整体利益交换秩序的形成。随着传统静态社会的解构及现代动态社会的形成，“社会司法”正发挥着愈来愈重要的作用，调解也在从“小范围公共”向“全社会公共”转变。在司法辅助adr依托国家权力建构的大背景下，调解具有全社会的公共

属性已是不可避免的趋势，诉前调解已不再是小范围内部的“社会司法”，而越来越体现出国家强制力保障下的“社会性司法”。从adr到odr，国家角色从未消失在诉前调解机制的建设当中，反而应当对调解过程起到了保障性作用。

第三，现代社会的纠纷化解更加注重利益而非情感，具有政府主导的市场化前提条件。当前我国的社会关系、社会生产力以及社会各个要素之间都在发生着深刻的变革，互联网使得商品交易、货物运输、生活服务等等不再局限于“熟人社会”，陌生人与陌生人之间通过互联网接触、洽谈、达成协议，传统静态社会中的“熟人关系”“情境化交易”已逐渐面临着解构，动态社会中的“陌生人关系”“逐利化交易”的时代正在形成。在静态社会中，人民调解还可以借助小范围的社会韧性来发挥督促调解、履行调解协议的作用。然而，在动态社会中，因为社会关系的各个主体之间可能原本并不相识，甚至没有见过一面，在这种情形下，各种依托社会关系、情景化交涉来获得调处效果的方式存疑。当事人之间进行磋商、沟通、和解的目的是达成利益交换而非情感认同，商事纠纷化解的仲裁方式，实际上就是陌生人社会的调解的典型。在纠纷解决的过程当中，纠纷的信息、评价以及相应的规则都需要双方当事人以及调解员有意识地策划，诉前调解只是为当事人的解决纠纷提供场地，当事人双方是在“法律的影响下”进行交易。这一现象，已与传统人民调解中的“教化”功能大相径庭（图2）。

图2 静动态社会的变革

三、方案：政府主导下诉前强制调解的实践路径

诉前adr调解员队伍的职业化建设

adr即替代性纠纷解决机制，源于1998年美国的adr法。adr机制旨在构建法院与多元解纷的融合途径，成为多元解纷机制的重要力量。在adr理念的指导下，美国形成了法院、律师协会、社区合作等多元解纷的附设调解制度。与我国人民调解法中零门槛的调解员选任不同，美国的adr法严格调解员的资格准入条件，被法院选任的调解员需通过美国纠纷解决专家协会加以认证，只有通过实践经验、学历背景、专业素养认证的调解员才有资格从事法院的诉前调解工作。根据美国的司法实践，美国adr的调解队伍已实现了调解成功率69%的目标。反观我国，即使在相对容易调解的家事领域，调解成功率也从未超过50%。在法院受理的案件中，诸如建设工程、医疗损害、劳动争议、知识产权、环境资源等专业性极强的案件，需要“专门的人去做专门的事”，只有在“政府主导”的模式下完成对调解队伍的专业化建设，才能够建立标准化调解体系、规范化调解流程、质量化调解效果。因此，建议具体的措施如下。

第一，政府设立统一的调解员资格认证机制。在我国，由于调解员原始身份的多种多样，即使某个调解员在行业内是首屈一指的专家，但若不能掌握调解的技术，知晓基本的法律法规，会使得诉前调解流于形式，与民间调解无异。现阶段调解员的资格准入需要政府部门对调解员文化水平、法律知识、心理素质进行一个基本的考核及评估，对于通过考核的人员，由政府部门向其颁发调解员资格证书，允许其以调解员身份在法院诉讼服务中心开展调解工作。虽然资格认证是一个门槛，可能会加剧现阶段法院调解员人手不足、资源奇缺的矛盾，但是，门槛并不当然会带来负面效应，国家机关认证职业资格的方式反而会促进某一行业整体的高速发展，有助于提升社会公众对调解员工作的专业化、职业化认知，也有助于提升调解员队伍本身的使命感、责任感及归属感。

第二，政府设立专业化的调解员培训机制。adr专业性的分工决定了调解员处理的纠纷具有类型化特征，如建设工程、医疗损害、劳动争议等等，这需要相应的行政管理部门对其指导、培训，在促进调解员队伍职业化的同时增强调解员队伍专业素质、专业能力、专业技巧培养，让矛盾调处事半功倍，也让社会公众案结事了。

第三，政府设立调解员的职称评定机制。职称评定是某一专业技术领域是否能够吸引人才的关键，职称带来的不仅仅是工资薪酬、职务职级上的优厚待遇，更重要的是其带给专业技术人员的社会荣誉感，具有高级职称的人员通常被认为是某一专业领域的资深专家，设立职称评定机制不仅有助于吸引大量年轻人才加入调解队伍，增加人才供给，还有助于稳定法院的调解队伍，避免人员流失，更有助于促进调解队伍职业化，形成职业蓝图（图3）。

图3 政府主导下的职业化模式

诉前odr调解服务的市场化模式

odr模式是指我国数字治理中独具特色的网络线上纠纷解决机制，是adr与信息通信技术相互结合的一种模式，是adr模式的升级版。与adr相比，odr更加具有深刻的现代化治理内涵，不单单是从纠纷到解决纠纷，而是形成一种全社会管理、全社会治理、全社会纠纷自洽的诉源治理格局。odr模式以“枫桥经验”为蓝本，顺应了社会在各个发展阶段中的基本矛盾和解纷需求，有效实现了以人民为中心的发展思想和服务宗旨，充分彰显了中国政法工作对于基层社会治理问题的中国智慧和中国方案。我国odr的发展是依托互联网信息技术，实现社会矛盾纠纷在互联网平台的源头治理，实现调解制度在互联网空间中的数字正义。因此，政府主导模式亟须解决odr机制中如何充分地发挥社会治理、网络治理、数字治理的效能问题。

第一，odr调解主体应从线下到线上。进入互联网经济高速发展的时代，物联网、人工智能、大数据等信息技术为定分止争提供了强有力的技术支持。网络服务提供者汇集了海量信息资源，在相当程度上已经不具备早期的工具性与非参与性，其通过保护竞争、管制价格监控质量、披露信息等方式，扮演着市场规制者的角色。居中斡旋式的传统线下调解已明显不符合网络社会的动态性及逐利性，陌生人与陌生人之间的磋商、洽谈、交易的目的是形成利益交换而非情感认同，调解员依赖“国家司法”赋予的有限韧性很难达到解决诉外纷争、消除矛盾源头的效果。在odr调解机制的创建中，让基于网络、数据、信息优势的（主体）承担一定的社会责任是一种相对有效的制度安排，这种安排不仅是国家对社会公众主体、资源、交易、数据等掌控力的平衡，也是节约全社会成本资源耗费的必然选择。在odr中，调解的主体不应再局限于线下的个体，而应扩展到线上的网络服务提供者（如淘宝网）、中间服务提供者（如美团）、行业巨头（如顺丰）、中立争议解决第三方（如众信）等等。让获取信息成本较低的主体行使调解职能，不仅可以减少因“背对背”调解所带来的信息不对称、信息误差及信息错误，也可降低调解协议履行所带来的道德风险，赋予其互联网经济的强制韧性。

第二，odr调解主体从“请进来”到“市场化”。政府采购作为政府向社会购买公共服务的常用方式。从2002年第一部政府采购法颁布之日算起，该采购制度已在社会主义市场经济中运行了将近二十个年头，形成了严密的财政监管、资质审核、专家评审、项目验收体系，在实现某一公益目标上具有公开性、透明性、可控性。诉前调解的目的是法院为了实现政府及社会共同认可的社会公益目标，通过运作社会性资源及治理型资源为公众提供纠纷解决的服务，当然属于政府采购的范畴。诉前调解作为法院odr建设的一部分，自建立之初目标就非常明确，即缓解当下法院的“诉讼爆炸”“案多人少”“审理迟延”的现实问题，目的性、指向性、效果性均十分明显，政府采购服务这种模式明显契合这一特征。政府购买服务实现了“政府＋社会＋法院”的工作任务分解，同时也保障了社会组织较为稳定的经费来源。具体操作中，政府可以在网络平台上向全社会发出政府采购招投标公告，表明其在一定招标限额之内对调解主体的选聘要求，如要求调解主体具有某一方面的专业能力、每一年度需要调处多少纠纷数量等等。社会各个主体在看到公告后，可以结合自身实际情况对采购项目投标，政府组织由政府内部人员、法院、行业专家组成的联合项目评审组对投标人的资质、能力进行潜在评估，最终结合其投标报价确定最佳的项目中标人。

第三，odr的调解实效从“一案一补”到“项目验收”。在实践中，法院对诉前调解人员的薪酬、福利待遇缺乏统一标准，通过政府采购程序确定的调解主体对案件实行“包干”方式，可以有效地解决当下诉前调解制度的效能不足问题。在政府与调解主体签订政府采购合同后，某项专业领域的调解主体可将具有资质的调解员派驻到法院诉讼服务中心，调解员根据政府采购服务合同履行合同义务。在合同履行过程中，政府对调解主体的实际完成工作量、工作进度进行考核、监督、评价，按照合同的实际履行情况进行付款。诉前调解作为一种非诉讼纠纷的解决机制，较诉讼程序更强调结果正义，这种追求服务结果体验的最终评价指标仍是公民满意度。在合同履行完毕后，法院对项目整体进行质量验收，在质量指标维度的设计上，应从调解服务过程、调解服务结果以及调解服务满意度三个视角展开，在既定成本相同的情况下，指标体系的评估结果越理想，政府采购服务的动力就越充足。对于工作绩效突出的调解主体，有利于增强其市场竞争优势、提升其调解专业化水平，在之后的调解政府采购招标评审中获得优势地位，获得高于市场的一般利润，而对于工作冷硬横推、敷衍塞责的调解主体，在合同履行中不仅将面临着合同违约、惩罚性处罚等问题，还有可能面临着合同解除，退出调解市场的现实处境（图4）。

图4 政府主导下的市场化模式

行政裁决的高效纠纷解决路径

政府有两大职能，一是立法职能，二是审判职能。行政裁决作为民事纠纷的“分流阀”，作为一项“准司法性”的权力，在行使中具有先行处理社会纠纷的天然优势。当前，我国在odr机制建设上大力主张行政裁决的纠纷解决功能，行政裁决也作为地方法治政府建设的目标之一。

第一，“调”“审”衔接。人民调解法虽然规定了只有在人民调解员主持之下订立的调解协议才可以申请法院进行司法确认。但事实上，最高法院在2016年就开始探索无异议调解方案认可机制，逐渐放宽及扩大调解协议确认的适用范围。调解服务作为一种政府采购的公共资源，中立性、公正性、权威性均优于人民调解，举轻以明重，法院对待此类调解协议的态度不应有所不同，只要协议不存在着法定无效事由，均应当依法确认其强制执行力。

第二，“调”“裁”衔接。在调解过程中，调解主体发现纠纷不能调解或无法调解时，应当向相应的行政管理部门提请裁决建议，在诉前调解期限内，若双方当事人均未对裁决建议提出异议，行政管理部门可以依照裁决建议作出行政裁决，经当事人申请，人民法院可赋予其强制执行力。

第三，“裁”“审”衔接。介入诉前调解的行政裁决作为司法委任性质的调处程序，应当适用民事诉讼而非行政诉讼来对裁决进行审查。在诉前调解期限内，当事人不服行政裁决的，可将对方当事人列为被告向法院提起民事诉讼，行政裁决作为诉讼前期的证据材料一并移交至法院（图5）。

图5 政府主导下的行政裁决模式

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上观号作者：上海市法学会